关于第50356802号“老开元”商标

驳回复审决定书

商评字[2021]第0000270645号重审第0000002033号

　　申请人：四川祺农科技有限公司
　　委托代理人：绵阳中元知识产权服务有限公司
　　
　　申请人不服我局商评字[2021]第0000270645号《关于第50356802号“老开元”商标驳回复审决定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2021）京73行初19614号行政判决书，判决撤销被诉决定，并责令我局重新作出决定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
　　北京知识产权法院判决认为，本案中，引证商标一已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定商品上的注册，该撤销决定已经生效，国家知识产权局已发布该商标撤销公告（2022年2月27日，第1781期商标公告），故诉争商标在3104、3106、3109群组复审商品上获准注册的在先权利障碍已经消除。
　　本案中，诉争商标“老开元”与引证商标二的显著识别部分“开元咨询”，引证商标七“开元生鲜”，引证商标六的文字构成部分“開元”在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，已构成近似商标。由于原告对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、七、九核定使用商品构成类似商品并无异议，且诉争商标指定使用的除3104、3106、3109群组之外的复审商品与引证商标二、七、九核定使用商品在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。本院经审查予以确认。故诉争商标与引证商标二、七、九在除3104、3106、3109群组之外的复审商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
　　综上，鉴于引证商标一已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，国家知识产权局已发布该商标撤销公告（2022年2月27日，第1781期商标公告），故诉争商标在3104、3106、3109群组复审商品上获准注册的在先权利障碍已经消除。诉争商标申请注册的权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，诉争商标在3104、3106、3109群组复审商品上应该予以核准注册，本案据此撤销被诉决定。
　　经复审查明：在被诉决定作出之后，引证商标一因连续三年不使用已被我局依法撤销，其撤销公告已刊登在第1781期《商标公告》上。
　　根据法院判决，我局认为，申请商标“老开元”与引证商标二显著认读部分“开元咨询”，引证商标七“开元生鲜”，引证商标九独立认读的文字“開元”在呼叫、文字构成等方面相近，故申请商标与引证商标二、七、九均构成近似商标。申请商标指定使用的除活动物、酿酒麦芽、新鲜蔬菜以外的复审商品与引证商标二、七、九核定使用的树木、植物、动物栖息用干草等商品在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标二、七、九指定使用在上述同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在除活动物、酿酒麦芽、新鲜蔬菜以外的复审商品上，申请商标与引证商标二、七、九均已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　申请人提供的在案证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与上述各引证商标在同一种或类似商品上相区分。申请人所述其他理由不能作为准予申请商标初步审定的当然依据。
　　依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
　　申请商标指定使用在活动物、酿酒麦芽、新鲜蔬菜复审商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
　　申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。

合议组成员:管潇
王小源
李娟

2023年03月15日

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