关于第25974634号“小牛”商标

无效宣告请求裁定书

商评字[2023]第0000042387号

　　申请人：北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂
　　委托代理人：北京华冠知识产权代理有限公司
　　被申请人：黄玉英
　　委托代理人：福建南方商标事务所有限公司
　　
　　申请人于2022年02月28日对第25974634号“小牛”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：争议商标与申请人的第866912号“牛栏山及图”商标、第15615869号“牛栏山陈酿白酒及图”商标、第5867438号“牛栏山二锅头及图”商标、第19283183号“牛二”商标（以下称引证商标一至四）已构成同一种或类似商品上的近似商标。被申请人除注册争议商标外，另抄袭摹仿了其他具有极高知名度的唐朝韩滉创作的黄麻纸本设色画《五牛图》中的图案内容作为商标注册申请，《五牛图》又名《唐韩滉五牛图》，该作品中的五头牛各具状貌，姿态互异，该作品为我国传世名画，现藏于北京故宫博物院，被申请人具有明显的主观恶意。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第九条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，对争议商标予以无效宣告。
　　申请人提交了以下主要证据（光盘形式）：1、行业协会出具的说明；2、国家图书馆出具的以“牛二”为检索词的检索报告；3、“牛栏山”商标认定为驰名商标的批复文件；4、申请人所获证书、荣誉、中华老字号证书；5、相关判决书及裁定书等。
　　被申请人答辩的主要理由：争议商标为被申请人独创，与各引证商标未构成同一种或类似商品上的近似商标。以动物名称申请注册商标为商标注册中常见现象，被申请人对争议商标具有在先权利。已有较多类似商标获准注册。综上，请求将争议商标予以维持。
　　被申请人提交了以下主要证据（复印件形式）：1、商标授权使用许可合同、被授权人企业营业执照及企业信息；2、产品图片及所获荣誉资料；3、广告合同及发票。
　　针对被申请人的答辩，申请人提出如下质证意见：争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。争议商标来源于抄袭摹仿，侵占公共资源，违反《商标法》第四十四条第一款之规定。被申请人提交的证据不足以证明争议商标与被申请人形成唯一对应关系并具有一定知名度。被申请人在案证据中带有“中华老字号”字样，更证明其误导消费者的主观恶意。综上，请求将争议商标予以宣告无效。
　　后申请人补充提交如下意见：被申请人完整截取唐朝韩滉创作的名画《五牛图》中描绘的牛形图案之一，并以其享有商标专用权为由，起诉申请人侵犯其商标专用权，进而索取赔偿，其存在明显的主观恶意。
　　申请人补充提交如下证据（复印件形式）：(2022)京0101民初746号民事判决书。
　　经审理查明：1、争议商标由被申请人于2017年8月21日申请注册，于2018年8月14日取得注册，核定使用在第33类“果酒（含酒精）；苹果酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；白兰地；威士忌；米酒；白酒；黄酒”商品上，商标专用期自2018年8月14日起至2028年8月13日止。
　　2、申请人引证商标一至四均早于争议商标申请日期申请注册，分别核定使用在第33类“含酒精的饮料（啤酒除外）；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；米酒”等商品上，目前均为有效注册商标。
　　3、至本案审理时，被申请人在45项商品/服务类别上共计申请注册273件商标，其中包含牛图案的图形商标近220余件（核定使用在40项个商品/服务类别上）。
　　4、在(2022)京0101民初746号民事判决书中查明的事实：本案被申请人申请注册的包括第18311001号图形等商标与唐代韩滉创作的《五牛图》中的五牛形象完全一致。
　　5、在商标驰字【2005】第64号批复文件中，申请人“牛栏山”商标被认定在白酒商品上被相关公众广为知晓。北京知识产权法院在（2017）京73行初3128号行政判决书中，认定“牛栏山二锅头”与“牛二”之间已经形成了较强的对应关系。
　　以上事实由商标档案等在案予以佐证。
　　我局认为，鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。关于申请人请求宣告争议商标无效援引的2013年《商标法》第九条为原则性条款，其实质内涵已体现于2013年《商标法》的有关实体规定之中。我局将根据当事人的评审主张、在案证据以及查明的案情等适用2013年《商标法》相应的实体规定予以审理。
　　一、我局认为，关于争议商标的注册是否违反2013年《商标法》第四十四条第一款之规定。如审理查明3中所述，被申请人作为一自然人，在全类商品/服务类别上注册多达273件商标，其中包含牛图案的图形商标近220余件，均与我国历史名画《五牛图》中的图案完全相同或者近似，且在我局经审理查明4中法院判决查明的事实所述：本案被申请人申请注册的包括第18311001号图形等商标，与唐代韩滉创作的《五牛图》中的五牛形象完全一致。《五牛图》为唐朝韩滉创作的黄麻纸本设色画，又名《唐韩滉五牛图》。该作品中的五头牛各具状貌，姿态互异。该作品为我国传世名画，现藏于北京故宫博物院。被申请人并未对大量注册与历史名画《五牛图》的牛图案相同或近似商标的行为作出合理解释。综上，被申请人大量占用公共资源申请注册为商标等的行为难谓善意。据此，我局可以认定争议商标的注册不具备申请注册商标应有的合理性或正当性，被申请人的上述行为属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的行为。因此，争议商标的注册已构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形。
　　二、争议商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面存在一定差异，争议商标与引证商标一、二共存于市场，不易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，争议商标与引证商标一、二未构成2013年《商标法》第三十条规定所指情形。争议商标核定使用的果酒（含酒精）、苹果酒等商品与引证商标三、四核定使用的酒精饮料（啤酒除外）、白酒、米酒等商品属于同一种或类似商品。结合查明事实5以及申请人提交的证据可以证明在争议商标申请日前，其“牛栏山”商标在白酒商品上已具有一定知名度，相关公众已经将“牛栏山二锅头”与“牛二”对应关系，“牛二”的含义往往指代的就是“牛栏山二锅头”的白酒商品。争议商标“小牛”与引证商标三的对应文字及引证商标四“牛二”在文字构成等方面相近，已构成近似标识。争议商标与引证商标三、四若同时使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条规定所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　另外，争议商标本身并不属于带有欺骗性的标志，亦不容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。争议商标并非有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，尚无证据证明争议商标的注册与使用易产生不良的社会影响，申请人关于争议商标的注册违反2013年《商标法》第十条第一款第（八）项的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。申请人称争议商标的注册违反了2013年《商标法》第十五条、第三十二条的规定，关于该条款其并未明确具体的事实及理由，申请人的该项主张缺乏相应的证据和主张，我局对此不予支持。对于2013年《商标法》第四条之规定的适用问题，鉴于我局已通过2013年《商标法》有关实体条款予以保护，故不再予以置评。
　　依照2013年《商标法》第三十条、第三十一条、第四十四条第一款、2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款、第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。

合议组成员:赵爽
张文
刘辰

2023年02月17日

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