关于第7757920号“济生堂”商标

撤销复审决定书

商评字[2020]第0000305586号重审第0000001389号

　　申请人(原撤销申请人)：蒲成伟
　　委托代理人：北京正理商标事务所有限公司
　　被申请人(原撤销被申请人)：南阳济生堂实业有限公司
　　
　　申请人不服我局商评字[2020]第0000305586号《关于第7757920号“济生堂”商标撤销复审决定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2021）京73行初693号行政判决书，判决撤销被诉决定，并责令我局重新作出决定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
　　法院判决认为，本案中，第三人在诉讼过程中向本院提交了养发护发防脱液、植物营养育发液、美白祛斑霜产品的国产特殊用途化妆品行政许可批件原件与复印件一致的公证书，以及销售发票原件与复印件一致的公证书，对证据的真实性本院予以确认。此外，原告和第三人还分别向本院提交了在国家药品监督管理局官网查询第三人化妆品备案信息所作的公证，对于两份公证书的真实性本院均予以确认。至于所显示的内容，与第三人的基本备案信息一致，但原告提交的公证书显示，在每一项产品的备案信息后注有“异常\备案人未按法规要求进行年度报告”字样，证明在原告于2022年6月27日查询时，备案信息处于异常状态，但仍可以证明第三人曾经于2014年、2015年取得了多个化妆品产品的备案，且至少至第三人于2022年6月15日查询时，备案信息均未显示异常。因此，对第三人的化妆品备案信息真实性本院予以确认。
　　第三人在诉讼阶段向本院补充提交部分商标使用证据，虽然其未在行政阶段提交，且向本院提交时部分证据超出举证期限，但鉴于证据涉及第三人的合法权益，本院予以接受，并与其行政阶段提交的证据一并予以评述。第三人提交的证据1中化妆品生产许可证可以证明第三人具有生产化妆品的资质。证据2国产特殊用途化妆品行政许可批件显示有“济生堂牌”字样，可以证明第三人的“济生堂牌”养发护发防脱液、育发液商品已取得行政许可批文。证据7行政许可备案查询网页截图可以证明第三人的“济生堂牌手足脱皮护理霜”等产品已取得化妆品行政许可备案。证据3、6销售发票中部分发票开具时间在指定期间内，可以证明第三人确实在指定期间内实际销售了防脱液、育发液、手足脱皮护理霜。虽然销售发票上未直接显示诉争商标，但其销售商品的名称可以与行政许可备案信息相互印证。上述证据可以形成完整的证据链，证明第三人在指定期间内销售了“济生堂牌”防脱液、育发液、手足脱皮护理霜商品，其中防脱液、育发液属于诉争商标核定使用的“生发油”商品，手足脱皮护理霜商品属于诉争商标核定使用的“化妆品”商品的下位概念，据此可以认定诉争商标在指定期间内在“生发油；化妆品”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。
　　鉴于诉争商标核定使用的“洗发剂; 美容面膜”等其他全部商品与“生发油；化妆品”商品属于类似商品，故诉争商标在除“牙膏”之外的其他核定商品上的注册可以一并予以维持。
　　但第三人提交的证据未涉及牙膏商品，且诉争商标核定使用的牙膏商品与第三人实际使用的“生发油；化妆品”商品不属于类似商品，因此，诉争商标在牙膏商品上的注册应予撤销。
　　被诉决定认定第三人提交的证据可以证明诉争商标在指定期间内在美甲液、洗面奶、美白祛斑霜等商品上进行了使用，但第三人提交的有关洗面奶、美白祛斑霜商品的使用证据仅有包装盒照片，为自制证据，证明力较低，并不能证明其实际销售了洗面奶、美白祛斑霜商品，有关美甲液商品的使用证据仅有销售发票，发票上未显示诉争商标，不能证明其销售的美甲液商品是带有诉争商标的商品，因此，被诉决定上述商品的认定有误。此外，仅在核定使用范围外的类似商品上使用诉争商标的，不能认定为是在核定商品上的使用。被诉决定因第三人实际使用的防脱液、美甲液、洗面奶、美白祛斑霜等商品与诉争商标核定使用的“祛斑霜;洗发剂”等全部商品属于类似商品，而视为是在诉争商标全部核定使用商品上的使用，亦存在认定错误。但被诉决定认定结论正确，本院仅指出上述错误。
　　原告认为，第三人提交的销售发票上显示有“化学其他制品”，而非美容护肤品，其销售的商品属于第5类“医用药膏”等商品，而非第3类商品。对此本院认为，根据《类似商品和服务区分表》，第5类商品主要包括药品和其他医用或兽医用制剂，尤其不包括梳妆用不含药物的卫生制剂。第三人所销售的防脱液、育发液、手足脱皮护理霜商品均进行了化妆品行政许可备案，且现无证据表明商品中含有药物，商品和服务税收分类与商标注册管理制度的商品和服务划分标准不同，不能仅因销售发票上显示“化学其他制品”就直接否定第三人在化妆品等商品上的使用。对原告的主张，本院不予支持。
　　根据法院判决，我局认为，被申请人提交的证据能够证明复审商标在指定期间内在“生发油；化妆品”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。鉴于复审商标核定使用的“护发素；洗发剂；乌发乳；洗面奶；去痱水；减肥用化妆品；美容面膜”商品与“生发油；化妆品”商品属于类似商品，故复审商标在前述商品上的注册可以一并予以维持。
　　但被申请人提交的证据未涉及“牙膏”商品，且复审商标核定使用的“牙膏”商品与被申请人实际使用的“生发油；化妆品”商品不属于类似商品，因此，复审商标在“牙膏”商品上的注册应予撤销。
　　依照《商标法》第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条和《商标法实施条例》第六十八条的规定，我局决定如下：
　　复审商标在“牙膏”复审商品上予以撤销，在其余复审商品上予以维持。
　　当事人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。

合议组成员:王志焕
张 静
刘婷

2023年02月23日

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