关于第9293365号“南肖墙”商标

撤销复审决定书

商评字[2023]第0000026841号

　　申请人(原撤销申请人)：徐勇
　　委托代理人：冠标（北京）知识产权服务有限公司
　　被申请人原撤销被申请人)：太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店
　　委托代理人：四川万全知识产权事务所有限公司
　　
　　申请人因第9293365号“南肖墙”商标（以下称复审商标）撤销一案，不服我局商标撤三字[2022]第Y000072号决定，于2022年02月07日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
　　我局决定认为，太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店提交的在2018年7月7日至2021年7月6日（以下称指定期间）期间的使用证据可以证明复审商标在“肉；油炸丸子；猪肉食品；肉汤；汤；死家禽；肉汤浓缩汁；制汤剂”商品上进行了有效的商业使用，因此，复审商标在上述商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
　　申请人复审的主要理由：申请人并未发现复审商标在指定期间进行过有效的商业使用，且被申请人提交的证据未交由申请人进行质证。综上，复审商标在全部商品上应当予以撤销。
　　被申请人答辩的主要理由：被申请人提交的证据可以证明复审商标在指定期间内一直持续使用，复审商标的注册应予以维持。
　　被申请人向我局提交了以下主要证据（光盘形式）：1、营业执照、身份证明、结婚证、户口本、食品经营备案证明、肉丸子商品图片；2、加盟合同、营业执照、身份证明及店面图片、购买丸子证明、微信转账资料。
　　为进一步查明案件事实，以确保双方当事人的合法权益，我局调取了撤销连续三年停止使用商标程序中的案件卷宗，并将被申请人提交证据的副本交换于申请人。被申请人在撤销连续三年停止使用商标程序中提交的证据与复审程序中基本一致。
　　针对被申请人提交的证据，申请人提出的质证意见认为，被申请人提交的证据或缺乏形成时间，或单方伪造，不能证明复审商标在指定期间进行了实际使用。综上，请求将复审商标予以撤销。
　　申请人向我局提交了以下主要证据（光盘形式）：微信订单中的商品说明操作办法。
　　经审理查明：1、复审商标于2011年4月1日由永和县天然有机枣业有限公司申请注册，于2012年4月14日核准注册，核定使用在第29类“肉；油炸丸子；猪肉食品；肉汤；汤；死家禽；肉汤浓缩汁；制汤剂；鱼(非活的)；肉罐头”商品上，商标专用期至2032年4月13日止。另，复审商标于2017年转让给被申请人太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店。
　　2、申请人提交撤销连续三年未使用注册商标申请日期为2021年7月7日，申请撤销复审商标在全部商品上的注册。
　　以上事实由商标档案在案予以佐证。
　　我局认为，鉴于本案撤销三年不使用指定期间处于2013年、2019年《商标法》施行期间，根据法不溯及既往的原则，故本案实体问题适用2013年、2019年《商标法》，程序问题适用2019年《商标法》。
　　商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应该是在该商标指定商品上的使用。本案焦点问题为复审商标在指定期间是否进行了商业使用。本案中，被申请人提交的证据1可以证明被申请人经营者郑变弟以及其丈夫张晋忠二人共同经营“南肖墙”丸子汤店铺，并进行了食品经营备案；证据2为武晋红等主体加盟申请人店铺的合同、营业执照、身份证明、店面图片、购买丸子证明、微信转账等资料，可以证明被申请人对复审商标在油炸丸子、肉汤复审商品上进行了有效的商业使用，因此，复审商标在上述复审商品上不属于连续三年停止使用的情形。另，复审商标核定使用的“肉；猪肉食品；汤；死家禽；肉汤浓缩汁；制汤剂”复审商品与“油炸丸子、肉汤”复审商品构成类似商品。因此，复审商标在上述复审商品上不属于连续三年停止使用的情形。
　　另外，被申请人提交的在案证据不足以证明复审商标在其余的“鱼(非活的)；肉罐头”复审商品上进行了真实有效的商业使用，故复审商标在其余的“鱼(非活的)；肉罐头”复审商品上属于连续三年停止使用的情形。
　　依照2013、2019年《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款、2019年《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局决定如下：
　　复审商标在“肉；油炸丸子；猪肉食品；肉汤；汤；死家禽；肉汤浓缩汁；制汤剂”复审商品上予以维持，在其余复审商品上予以撤销。
　　当事人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。

合议组成员:赵爽
张文
刘辰

2023年01月30日

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